一、案情

温某在包头市东河区与妻子共同经营一家烟酒门市，并拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草零售的资格。2015年7月份，温某与相识的其他六人共同从烟草专卖局批发了五百多条软/硬中华香烟，人均七十至八十条，准备运到太原王某处销售，在包头运往太原途中，被查获。 
二、分歧 
持香烟零售证批发香烟是否构成非法经营罪？ 
第一种意见认为构成非法经营罪。温某仅持有国家烟草专卖部门颁发的零售许可证，却违反烟草专卖部门关于零售香烟一次不得超过50条的规定，且销售烟草金额巨大，严重扰乱了烟草市场的经营秩序，因此构成非法经营罪。 
第二种意见认为不构成非法经营罪。温某拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，并非无照经营，不存在未经许可非法经营的情形。只是在经营中有违规行为，即一次销售香烟超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。 
三、评析 
笔者赞成第二种观点。此案的分歧点在于温某持有零售许可证，但是私自进购香烟并批发香烟的行为只是违规经营还是已经构成了非法经营罪。 
根据《刑法》225条的规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我们逐一来分析。 
首先，先说“经营”。根据（2010）7号两高司法解释：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪处罚。”以本案的情况来看，谢某持有的是烟草专卖许可证，但从事了批发业务。按照《烟草专卖法》的规定，零售和批发是两个不同的业务，零售要有零售许可证，批发要有批发许可证，零售可以是企业或个人，批发必须是企业，在我国从事批发业务的只能是烟草专卖公司。如果持有其中一种许可证，却从事其他业务，就是属于两高司法解释中说的“非法经营烟草专卖品”。但是，根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”李明华非法经营案与本案相似，且批复时间是2011年，在两高司法解释出台之后作出的。但是司法解释具有普遍效力，批复只针对个案。二者存在的矛盾之处让司法实践中检察官和法官无所适从，如果遇上本案中的情况，就不知作何处理了。可以明确的一点是，谢某的行为是批发，且没有批发许可证。 
其次，“非法”中的“法”，是指人大通过的法律和国务院颁布的行政法规。涉及到烟草的有《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》，在我国还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 
（1）《烟草专卖法》第三十三条规定：“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。”此处并未规定，无批发企业许可证经营批发业务的违反刑法。 
（2）《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定：“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”本案中谢某一次销售400多条，一次销售120条，显然已经超过50条，属于无批发证批发的行为。第五十七条规定：“依照《烟草专卖法》第三十三条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。”此处规定上述行为的行政处罚，也未规定刑事处罚。 
（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 
（4）《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。” 
从相关法律来看，只有两高司法解释将无证批发行为作为非法经营罪。而批复只是针对个案，我国不存在判例法，依据两高司法解释的规定，谢某的行为构成了“非法经营罪”。在我国，司法解释在司法实践中普遍适用，关于其效力有许多学者批判其为无源之水。按照刑法的基本原则，“法无明文规定不为罪”，我们怎么能以司法解释中规定构罪的行为代替正式的法律法规，因此，谢某的行为是无证批发，但按照现有法律法规并未规定其为犯罪，不宜按非法经营罪处理，应当按《烟草专卖法》的规定对其进行行政处罚。