今天的论坛专门研究非法经营的规制，突出了非法经营罪的重要地位。非法经营罪作为一个法定犯，具有巨大的研究价值。一方面，它是研究中国刑事司法进步的一个范本，从1996年刑法废除投机倒把罪，规定非法经营罪以来的20多年时间里，司法机关对非法经营罪的认识逐步清晰，适用逐步规范，一些曾经作为非法经营罪打击的行为不再以非法经营罪入罪。另一方面，它也是研究中国经济政策、经济形势的一个范本，从中可以看出国家对各行业各领域的管控态度。

       作为一名从事刑事审判的法官，我在思考一个问题，即非法经营罪的裁判到底难不难？我的基本看法是，说难不难，说易不宜。

     首先是处理非法经营案件并不难，因为对于非法经营罪的司法处理，最高法院的态度是明确的，必须严格依法认定。对非法经营罪的裁判思路是比较清晰的，针对如何认定是否违反国家规定，我认为可以分为三步。

       第一步即对照刑法条文。刑法第225条前三项都是相对明确的规定，如果案件属于这三项规定的内容，自然属于违反国家规定。

          第二步即查司法解释。如果两高的司法解释或者指导意见已经将某种行为按照非法经营罪处理，则直接可以适用，办案人员无需再查询国家规定。

       第三步即查“国家规定”。何谓国家规定，已经有了明确的说法，即只能是全国人大及其常委会制定的法律，国务院发布的行政法规。有“国家规定”规定构成犯罪的，才可以认定违反了国家规定，才有可能构成非法经营罪。

         在不符合第225条前三项，而又违反了国家规定的情况下，可以考虑适用第225条第四项的兜底条款。不论是适用前三项的规定，还是适用第四项的规定，都需要同时满足两个条件：一是违反国家规定，这是形式要件；二是严重扰乱市场秩序，这是实质判断，看这个行为到底有没有社会危害性，有多大的社会危害性。

         但是，办理非法经营案显然不是如此简单，其中有疑难的一面。说非法经营罪难办，是因为其中有很多的坑。

         第一，规范占有难。非法经营罪涉及的法律规范太多，司法解释就有二十多个，相关的“国家规定”更是不计其数。如果办案过程中占有法律规范不全，就容易导致错案。为此需要考虑两方面的对策，一是充分利用科技，使用先进搜索手段，查询相关规定；二是诉讼各方共同努力，控辩双方需要提供相应的法律法规依据、判例依据，论证自己的观点。

         第二，罪名认定难。非法经营行为往往触犯不止一个罪名，涉及到罪名选择和罪数认定问题。

         首先，也最常见的是想象竞合犯，一行为既触犯非法经营罪，又触犯其他罪名，基本原则是择一重罪处罚。择一重罪处罚的前提是两个罪都构成，如果其中一个达不到定罪标准，则不存在择一罪的问题。想象竞合犯择一重罪也有例外，比如“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条指出：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。比如发行盗版图书，既是侵权复制品，又是非法出版物，按照最高人民法院《关于审理非法出版刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定为非法经营罪可能量刑更重，但也只能以侵犯著作权罪定罪处罚。

         其次是牵连犯，存在何种情况下择一重罪，何种情况下数罪并罚的问题。基本的思路是以一罪为原则，以数罪为例外，如果有法律、司法解释规定数罪并罚的，应当数罪并罚，否则应当按照一罪处理。比较有代表性的是“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，其中有以一罪论处的规定，如为了放贷而骗取贷款、非法吸收公众存款等；也有并罚的规定，放贷过程中为了索债而故意伤害、非法拘禁等。

         第三，金额认定难。非法经营罪中涉及到非法经营额、违法所得额等。犯罪中的金额既是入罪的依据，也是处刑包括附加刑的依据，也是追缴违法所得的依据。

         其中非法经营额，包括已经经营完毕的经营额和可预期的经营额，比如非法经营的商品尚未售出，但货值金额可以确定，都可以作为裁判依据的事实，决定入罪和量刑幅度。

         违法所得额要区分预期所得与实际所得。追缴违法所得只能是实际违法所得，而判处罚金的依据，可以是预期的违法所得额。

      非法经营罪中的金额难以认定，司法实践中，一是要借助于审计等专业机构的力量，对账目复杂的案件进行审计；二是坚持证据裁判的原则依法认定。