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非法经营罪的无罪辩护成功案例分析---以贩卖烟草为例
发布时间:2019-02-28 点击数:2917

对于被以非法经营罪刑事扣留的人,要对当事人做罪轻辩护甚至无罪辩护,有以下重点:关于是否构成非法经营罪对此当事人是否已承认,非法经营罪的证据是不是充足,本文拟对涉及烟草贩卖的非法经营罪案例中实现有效无罪辩护的关键信息进行整理,仅供大家参考。

一、烟草专卖的罪与非罪分析:

1、从罪刑法定看。我国的烟草专卖,一直用行政法调整。刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”,没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后,烟草经营问题,其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则,也不能类推,不能将《烟草专卖法》中的指引,自然转移为“非法经营罪”。

2、从法律规定看。《烟草专卖法》第三十八条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的,才要判刑。其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止,没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪;全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的 “非法经营罪”。“分解罪名”的观点,都只是学者的学理解释,不是有权解释。同时,“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来,但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。

3、从实施条例看。《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任,是行政责任,没有刑事责任。第二十五条第二款:取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条:取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果法院将违反《烟草专卖法实施条例》的行为定性为非法经营罪明显扩大了法律责任范围,变成了可追究刑责,属于明显是扩大责任范围,违反刑法中禁止类推思想。

4、从司法解释分析是否构成共犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。”及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第四条第二款规定“1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;3、运输假冒伪劣烟草制品的。”规定。而根据《解释》及《纪要》对照,在审查行为人是否构成共犯时,需要看行为人是否有为非法运输烟叶提供提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方,如果不存在此类行为,则根本无法定罪。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。

 二、非法经营罪的无罪类型,大体分为以下三种类型:

第一个类型是适用法律错误,将行政违法行为,认定为构成非法经营罪的犯罪行为,这种现象在非法经营烟草类案件中,特别明显;

第二种类型是送检材料真实性存疑或鉴定机构资质存在问题等等,导致不能充分、确实地认定被告人或上诉人的行为是否违反了相关国家规定;

第三种类型是对被告人或上诉人的行为性质或经营对象的性质存在认识错误,将非限制买卖行为认定为限制买卖行为,或中介行为认定为非法放贷行为等等。

   三、涉及无罪判决的案例要旨目录如下:

1.不具有解释权的机构出具有说明,不能作为认定事实的依据。

2.在具明烟草专卖零售许可证的情况下,进行跨地区进烟行为的,具有行政违法性,但不构成非法经营罪。

3.有罪证据仅有被告人供述,被告人庭审期间予以否认的,则孤证不能定罪。

4.租用或借用他人烟草专卖零售许可证进行经营的行为,不构成非法经营罪。

5.在持有烟草零销许可证的情况下,从事烟草批发行为的,属于超范围经营,是行政违法行为,但不构成非法经营罪。

6.持有在持有烟草零销许可证的情况下,通过互联网批发烟草的,属于超范围经营,是行政违法行为,但不构成非法经营罪。

7.鉴定意见仅从外观就认定送检检材具有杀伤力,属于仿真枪或仿真枪零部件,不具有真实性,依法不能采信。

8.成品属于限制买卖的物品,但销售的是半成品的,不构成非法经营罪。

9.在具有烟草专卖零售许可证的情况下,从异地进烟的,具有行政违法性,但不构成非法经营罪。

10.由于特定背景,那怕是无证经营,也可以认为其情节轻微,不构成非法经营罪。

11.在具有烟草专卖零售许可证的情况下,批发烟草给他人,用于非法以营的,也不构成非法经营罪。

12.烟草专卖零售许可证到期后,从事烟草批发行为,后来烟草专卖局同意延期的,不构成非法经营罪。

       四、烟草专卖中不被认定为非法经营罪的相关裁判要旨:

案例1.在具明烟草专卖零售许可证的情况下,进行跨地区进烟行为的,具有行政违法性,但不构成非法经营罪。

1.1案号:(2011) 刑初字第217号

主要案情:2010年8月6日9时许,被告人黄晓明驾驶五菱面包车从鹤壁市淇县秦某某处购买玉溪牌卷烟、红塔山牌卷烟一批。回途中,被安阳公安高速交警查获,被告人黄晓明遂弃车逃匿。

1.2裁判要旨:被告人黄晓明具有烟草专卖零售许可证,其在鹤壁市淇县进烟行为,其行为由烟草管理行政机关依据相关规定予以行政处罚即可,不属于非法经营罪中的非法经营烟草专卖品行为,不应按照犯罪处理。

案例2.租用或借用他人烟草专卖零售许可证进行经营的行为,不构成非法经营罪。

2.1案号:(2014)南溪刑初字第53号

主要案情:2012年7月11日,被告人陈某某租用何某甲烟草专卖零售许可证,在宜宾市南溪区南 溪镇翠金街开设翠金烟酒门市,主要经营香烟、酒类等商品。经当地烟草专卖局查获,扣押假冒烟草一批(没有达到销售假冒注册商标的商品罪的立案标准),且核实被告人陈某某也从当地烟草专卖局订购香烟进行销售,总金额达360989元。

2.2裁判要旨:被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证,在烟草专卖部门进货后在指定地点经营,与持证人本人经营没有实质区别,没有扰乱市场秩序,也无损国家税收,不具有严重的社会危害性,且被告人持有他人许可证进行经营,法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚;在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。

案例3.在持有烟草零销许可证的情况下,从事烟草批发行为的,属于超范围经营,是行政违法行为,但不构成非法经营罪。

3.1案号:(2014)鄂孝感中刑终字第00155号 【类似的判决书还有(2015)赣中刑二终字第190号、(2015)长安刑初字第00205号判决书、(2014)鄂随县刑初字第00058号判决书、(2011)文刑初字第218号判决书、(2016)川1112刑再4号判决书、(2016)川1112刑再3号判决书、(2014)井刑初字第00095号判决书。】

主要案情:2011年4月至2012年2月,被告人陈新林在未取得烟草专卖许可证的情况下,多次向具持烟草零售许可证的被告人马某汇、刘某甲低价批量购买烟草,共计4508460元。

3.2裁判要旨:被告人马某、刘某甲持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务的超范围经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应当由相关主管部门处理,不构成非法经营罪。

案例4.持有在持有烟草零销许可证的情况下,通过互联网批发烟草的,属于超范围经营,是行政违法行为,但不构成非法经营罪。

4.1 案号: (2015)韶中法审监刑提字第1号

主要案情:被告人黄赣果与被告人黄晓明系父子关系,被告人黄赣果 与被告人许水珍系夫妻关系。2011年12月8日,黄晓明经注册登记、取得果源商店的《烟草专卖零售许可证》。黄晓明、黄赣果、许水珍在共同经营商店期间,通过互联网从事卷烟批发业务,批发业务金额达到487601多元。

4.2裁判要旨:被告人持有烟草专卖零售许可证的情况下,通过互联网从事卷烟批发业务的,属于超范围经营,不宜按照非法经营罪定罪处罚。

案例5..在具有烟草专卖零售许可证的情况下,从异地进烟的,具有行政违法性,但不构成非法经营罪。

5.1案号:(2003)善刑初字第83号

主要案情:2001年9月至10月间,被告人王祥林利用江苏省吴江市与嘉善县某些品牌香烟存在差价,从无证烟贩被告人王祥林处进货,所购入香烟价值达328960 元,获取非法利益 。

5.2裁判要旨:被告人在取得烟草专卖零售许可证的情况下,违反烟草专卖法规, 未在当地的烟草专卖批发企业进货,而是但依烟草专卖法规的规定,只是行政违法,不能视作无证经营,不构成非法经营罪。

案例6.在具有烟草专卖零售许可证的情况下,批发烟草给他人,用于非法以营的,也不构成非法经营罪。

6.1案号:(2014)绵刑终字第260号

主要案情:被告人郑永松知道硬中华烟的销售价格与四川的销售价格有差异,遂与上诉人阴某某产生跨购买硬中华烟运往四川销售,赚取差价的想法。期间,郑永松在阴某某 处购买硬中华 烟约1 70万余元,全部予以销售牟 。 另查明:阴某某系个体工商户,持有烟草专卖零售许可证(个体),但未办烟草专卖批发企业许可证。

6.2裁判要旨:虽然上诉人阴某某明知他人向其购买香烟,是用于异地销售,但由于上诉人阴某某持有烟草专卖零售许可证,其销售香烟不构成法经营罪的共犯。

案例7.烟草专卖零售许可证到期后,从事烟草批发行为,后来烟草专卖局同意延期的,不构成非法经营罪。

7.1案号:(2016)赣0426刑初51号

主要案情:2013年4月15日,被告人朱某取得了河南省兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证,有效期 至2014年5月1日,期限届满后,被告人朱某没有申请延期。2015年2月4日,被告人朱某重新向兰考县烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证,期限至2017年2月31日,申请该证时,兰考县烟草专卖局注销了旧证,核发了新证。这段期间,朱某从外地向他人购进烟草44.6万元,用于牟利。

7.2裁判要旨:被告人朱某在新证与旧证更换期间,从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利,属持有烟草专卖零售许可证,在许可期限内和超过期限,跨地域经营的行为,且其超过许可期限的时间不足一年,不宜以非法经营罪处理,其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。

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