张某某等人非法经营刑事一审判决书

陕西省西安市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）西中刑二初字第00017号

公诉机关陕西省西安市人民检察院。

被告人张某某，男。2013年11月13日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。

辩护人路x，北京市xxx律师。

被告人许某某，男。2013年11月12日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。

辩护人薛某某，xxx律师事务所律师。

被告人王某甲，男。2013年11月20日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同年11月23日被刑事拘留，12月19日被逮捕。

被告人王某乙，男。2013年11月12日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2014）32号起诉书指控被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙犯非法经营罪，于2014年4月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西安市人民检察院代检察员朱亚男出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人路某，被告人许某某及其辩护人薛某某，被告人王某甲、王某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

西安市人民检察院指控，2013年4月被告人张某某、许某某、王某甲三人合伙出资购买非法短信群发设备（伪基站），并将该设备安装在王某甲名下车牌号为陕A88C30的长城牌汽车上。自2013年7月起，由被告人张某某联系群发短信业务，王某甲驾驶装有伪基站设备的汽车，许某某操作伪基站设备，按照客户提供的短信内容群发短信，2013年8月王某乙加入该团伙负责开车。2013年7月至11月，该团伙利用非法短信群发设备（伪基站）先后在西安、广州、上海等地发送银行密码器升级、活动中奖、贷款、增值税发票等内容的垃圾短信，获利11万余元。

为证实指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙的户籍信息；被告人张某某、许某某、王某甲购买伪基站设备的协议、陕西省通讯管理局的资质证明、陕西省无线电监测站的检测报告、银行帐证等书证；陕西省西安市公安司法鉴定中心鉴定文书及光盘；被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙的供述和辩解等证据，公诉机关据此认为，被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙未取得电信业务经营许可证，使用非法短信群发设备群发短信，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙表示认罪，请求从轻处罚。

被告人张某某、许某某的辩护人辩称，本案应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪，被告人认罪态度好，请求从轻处罚。

经审理查明：2013年4月被告人张某某、许某某、王某甲三人共同出资购买非法短信群发设备（俗称伪基站），并将该设备安装在王某甲名下车牌号为陕A88C30的长城牌汽车上。自2013年7月起，由被告人张某某联系短信群发业务，被告人王某甲驾驶装有伪基站设备的汽车，被告人许某某操作伪基站设备，按照客户提供的短信内容群发短信，2013年8月被告人王某乙加入该团伙负责开车。2013年7月至11月，该团伙利用非法短信群发设备（伪基站）先后在西安、广州、上海等地发送银行密码器升级、活动中奖、贷款、增值税发票等内容的垃圾短信，获利11万余元。

上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：

1、西安市公安局立案决定书、破案经过、抓获经过证实，西安市公安局接群众举报，该局立案侦查，在西安市长安区西长安街东口处，将正在驾乘陕A88C30的黑色长城牌汽车去发短信的许某某、王某乙抓获，并查获伪基站设备一套。经上网追逃，抓获张某某、王某甲。

2、《中华人民共和国电信条例》第七条规定：国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

3、陕西省通讯管理局的证明证实，短信业务属于增值电信业务，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。移动基站属于公用电信设施，基础电信业务经营者可以在电信业务经营许可证规定的范围内投资建设和经营电信设施，任何企业和个人不得从无网络元素出租、出售业务许可证的企业（或单位）购买、租用网络资源。

4、陕西省无线电监测站检测报告证实，被检测的小区短信群发器，设备无生产厂名、无生产厂址、无生产日期；属于无线电发射设备，但未取得《无线电发射设备型号核准证》，不符合《中华人民共和国无线电管理条例》中的相关规定；其发射频率与中国移动和中国联通所使用的2GGSM业务同频，对中国移动和中国联通的公众通信业务极易造成干扰，其性质属于非法设台；造成网络拥塞从而影响用户正常通信，或将垃圾短信发送到用户终端，危害后果严重。

5、搜查笔录、扣押物品清单证实，侦查机关对陕A88C30轿车进行搜查后，扣押该辆汽车、笔记本电脑一台、诺基亚手机一部、逆变器电源二套、发射器一台、天线六根、票据一百四十六张；扣押王某乙长虹手机一个、银行卡四张、内存卡一张；扣押张某某苹果手机及三星手机各一部、银行卡八张、工作证一个、U盾四个；扣押王某甲三星手机一部、银行卡三张；扣押许某某三星、苹果手机各一部、银行卡六张、电子密码器一个、协议一份、笔记本一个。

6、陕西省西安市公安司法鉴定中心鉴定文书（陕）公（西）鉴（电）字（2014）02号鉴定结论及光盘资料证实，送检材料：手机三部；提取手机及SIM卡中存储的短信、微信、QQ聊天记录；经检验，提取并恢复三个检材中存储的通讯录、短信息、微信记录、QQ聊天记录及其他信息。检出数据文件刻录在西安市公安司法鉴定中心声像技术实验室制作的编号为（陕）公（西）鉴（电）字（2014）02号的光盘中。根据光盘中许某某发送给客户的微信显示发送的短信数量统计，共计发送短信数量至少为149万条。

7、资金流转的相关书证及辨认笔录证实，张某某尾号2449的建行卡收到发送短信所得款90200元，张某某尾号4785的招行卡收到发送短信所得款20000元。许某某尾号0797、尾号4343的招行卡收到发送短信所得款4975元。

8、购买设备的协议证实，购买设备价格15万，张某某、许某某、王某甲每人出资五万；约定三人应积极发展客户（以张某某为主），王某甲、许某某负责出车和业务执行；利润扣除日常正常开销后及时分配。

9、油费、过路费、住宿费等票据证实，张某某等人曾去过厦门、东莞、广州、重庆、成都、南京、洛阳等地发送短信。

10、被告人许某某和张某某的微信和QQ聊天记录证实，许某某与张某某联系群发短信的内容为密码器升级、银行贷款等短信，并有群发设备成功发送短信后的界面以及外地发单子的开销和发短信的数量。

11、被告人许某某、王某乙的指认伪基站设备的照片证实，许某某、王某乙指认陕A88C30长城牌涉案汽车，并在车上指认了伪基站设备。

12、2013年11月12日许某某和王某乙在长安区发送短信时所用电脑显示界面：主叫号码为15221350978，发送短信为36983条。

13、证人赵某的证言证明，2013年3、4月份的时候许某某找他买短信群发器，他找到杜某某从互联网上买了以后，由生产厂家直接寄到盘锦他家中，许某某开着一辆黑色长城小轿车找到他，当时许某某和一个挺胖的男人，见面后，他帮忙把短信群发器安装好，把笔记本电脑调试好，教给许某某怎么操作，后许某某付了六万左右的货款。

14、被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙对上述事实供认不讳。

本院认为，被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙未取得电信业务经营许可证，使用非法短信群发设备群发短信，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控被告人张某某、许某某、王某甲、王某乙的犯罪事实及罪名成立。本案被告人为获取不法利益，共同出资购买群发设备，且各被告人之间分工明确，作用相当，故不区分主、从犯，唯被告人王某乙未参与前期准备和策划，可酌情从轻处罚。对被告人张某某、许某某的辩护人所提出构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的辩护意见，经查，扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成必须有使用“伪基站”的行为被管理部门责令停止使用后拒不停止使用的这一前置条件，本案不具有曾被责令停止的情形；同时，该罪的构成还必须有干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的条件，被告人的行为客观上虽有干扰无线电通讯正常进行，但无造成严重后果的证据；其次，本案各被告人的主观故意亦不是扰乱公共秩序。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。

二、被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。

三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。

四、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金六万元（限判决生效后三个月内缴纳）。

五、扣押的作案工具和涉案物品依法没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长 马建国

审判员 杜 锐

人民陪审员 张 军

二〇一四年六月二十六日

书记员 吴 冬

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