王某营、谢某非法经营罪一审刑事判决书

山东省枣庄市山亭区人民法院

刑 事 判 决 书

（2013）山刑初字第49号

公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。

被告人王某营（别名胚仔），居民，因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，同年5月24日被取保候审。2013年5月2日、2014年5月2日，本院对其重新办理取保候审手续。

被告人谢某，农民，因涉嫌犯非法经营罪于2011年12月10日被监视居住，同年12月24日被取保候审。2013年5月2日、2014年5月2日，本院对其重新办理取保候审手续。

辩护人XX，XX律师事务所律师。

枣庄市山亭区人民检察院以山检公二刑诉（2013）8号起诉书指控被告人王某营、谢某犯非法经营罪，于2013年4月28日向本院提起公诉。该案由枣庄市中级人民法院指定本院审理，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员孙淑君、赵彤出庭支持公诉，被告人王某营、被告人谢某及其辩护人XX到庭参加诉讼。本院于2013年7月28日、11月28日延期审理，同年8月28日、12月28日恢复审理。2014年3月20日，经枣庄市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。

公诉机关指控：

（一）非法经营罪

2010年底，被告人王某营通过他人认识了正在中国境内为菲律宾华人郑某茂（另案处理）经营外汇买卖的国内代理人谢某，通过交流得知非法买卖外汇有利可图。为谋取非法利益，王某营同苏某习（另案处理）经过商议后共同从事外汇买卖业务。为了方便本外币的兑换，便于双方各自获取非法利益，先后四次违法通过自己所持有的美元账户向从事非法买卖外汇买卖的被告人谢某所持有的美元账户汇入美元共计101.45万元，被告人谢某将双方商议好数额的人民币先后通过网上银行转账的方式支付给被告人王某营。

（二）赌博罪

2010年12月至2011年11月，被告人王某营、谢某明知山东省枣庄市市中区邵某（另案处理）在枣庄市市中区自己家中和网吧等地，利用自己家里与网吧内的电脑在赌博网站账户进行赌博，王某营、谢某二人仍然为邵某提供资金转移、支付等帮助，邵某先后在爱赢娱乐、易发国际、fa108、七乐国际等赌博网站玩真人百家乐赌博游戏，涉赌资金达338万元。

被告人王某营、谢某对公诉机关指控的犯罪事实无异议并自愿认罪，被告人谢某辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控非法经营罪不能成立，具体理由如下：（1）指控第2、3、4起无银行转账记录，仅凭聊天记录及电脑显示的银行交易截图，无法证实被告人王某营已经将美元汇出，证据不足；（2）仅有被告人供述以及人民币账户的银行汇款记录，不能确定对应的四次美元交易；（3）被告人谢某无美元账户，且密码自己亦不能控制，美元是否到账无法确定；（4）现有证据不能证实被告人谢某为卖而买，单纯购买外汇不构成犯罪；（5）牟利数额不能确定。2、指控赌博罪，事实不清，证据不足。3、谢某系非法经营罪的从犯。4、公安机关扣押的4944492.5元，即非赃款，也非违法所得，应予以返还。

经审理查明，枣庄市公安局山亭分局在侦查枣庄市市中区邵某赌博案时，发现涉案赌博网站IP地址为菲律宾的52个账户（开设赌场者尚未归案），上述账户的资金均流入被告人谢某所持账户。被告人谢某归案后，交代了自己系跨国地下钱庄大陆代理人以及与被告人王某营买卖美金的事实。

2010年底，被告人王某营通过他人认识了正在中国境内为菲律宾华人郑某茂（另案处理）经营外汇买卖的国内代理人谢某，通过交流得知非法买卖外汇有利可图。为谋取非法利益，王某营同苏良习（另案处理）经过商议后共同从事外汇买卖业务。被告人王某营先后四次违法通过自己所持有的美元账户向从事非法买卖外汇的被告人谢某所提供的美元账户汇入美元共计101.45万元，被告人谢某将双方商议好数额地人民币先后通过网上银行转账的方式支付给王某营。

另查明，案发后，公安机关扣押被告人王某营人民币4721650元；扣押被告人谢某人民币4944492.5元。（以上款项均未随案移送）

上述事实，被告人王某营、谢某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人邱某某的证言，王某营、谢某人民币转账记录，王某营、谢某QQ聊天记录，福建厦门英南进出口有限公司账户转账记录，案件侦破情况说明及办案说明，扣押、发还物品清单，户籍证明，被告人王某营、谢某的供述和辩解等证据证实，足以认定。

关于被告人谢某及其辩护人提出的不构成赌博罪的辩解、辩护意见，经查，公诉机关针对该犯罪事实仅提供了证人邵某的证言，故根据现有证据指控二被告人构成赌博罪，证据不足。

本院认为，被告人王某营、谢某在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于谢某辩护人提出的公诉机关指控非法经营罪不能成立的辩护意见，经审理认为，二被告人对QQ聊天记录中显示的银行交易截图及所持人民币汇款明细进行辨认后，对美元、人民币汇出、汇入的事实均供认不讳，故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于谢某辩护人提出的被告人谢某系从犯的辩护意见，因被告人谢某在买卖美金的过程中，积极提供美金账户且将相应人民币汇至被告人王某营所持账户，不能认定为从犯，故其上述辩护意见，本院不予采纳，但考虑到其只是郑某茂在大陆的代理人，从事劳务性工作，其作用相对小于被告人王某营，在处罚上应与被告人王某营有所区别。关于谢某辩护人提出”公安机关扣押的4944492.5元，即非赃款，也非违法所得，应予以返还”的辩护意见，经审理认为，被告人谢某所持有的账户系专门用于从事外汇买卖的违法犯罪行为，公安机关扣押的其账户的人民币并无不妥，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人谢某及其辩护人提出的不构成赌博罪的辩解、辩护意见，经查，因公诉机关指控二被告人犯赌博罪的证据不足，故对被告人谢某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人王某营、谢某归案后如实供述自己的犯罪事实且赃款被追缴，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：

一、被告人王某营犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳）

二、被告人谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十二万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳）

三、涉案赃款予以追缴，上缴国库（未随案移送，由扣押机关依法处理）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　孙延刚

代理审判员　　邢西欣

人民陪审员　　王　静

二〇一四年六月二十三日

书　记　员　　王　鹏

 

 

 

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