江苏省扬州市江都区人民检察院诉于恒斌非法经营一审刑事判决书

江苏省扬州市江都区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）扬江刑初字第0016号

公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。

被告人于某某，男，1974年12月18日出生于河南省周口市，身份证号码412701197412xxxxxx，汉族，大学本科文化，香港恒通金银投资有限公司、香港华亚集团公司负责人，住河南省郑州市金水区。因涉嫌非法经营罪，于2013年9月29日被取保候审。

江苏省扬州市江都区人民检察院以扬江检诉刑诉（2013）705号起诉书指控被告人于某某犯非法经营罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市江都区人民检察院指派检察员凌梅出庭支持公诉，被告人于恒斌到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，“香港恒通金银投资有限公司”、“香港华亚集团公司”系未在国内注册成立且未经国务院期货监督管理机构批准的期货公司。2010年4月，以被告人于某某、路建军（另行处理）为首的犯罪团伙用“香港恒通金银投资有限公司”、“香港华亚集团公司”名义，利用网络在境内发展、组织客户开展黄金期货业务，采用集中交易方式进行标准化合约交易，在交易中采取保证金制度、每日无负债制度和双向交易、对冲交易等交易机制，且保证金比例为合约标的额的20%。

2010年4月以来，被告人于某某招揽了陈某某、魏某、施某（均判刑）等大陆地区一级代理商，由路某某等人负责后勤工作，由陈某某、魏某、施某等人组织自某、刘某、姜某（均判刑）等人招揽业务员采用网络宣传、电话营销等方式，以高额返佣金为诱饵积极拉拢社会不特定人员成为公司代理商、终端客户，共同参与恒通、华亚黄金交易平台非法经营黄金期货犯罪。参与恒通、华亚黄金交易平台的客户，每交易一手（买卖一手为100盎司）黄金期货需缴纳费用100美元，被告人于某某将90美元作为佣金返还给陈某某、魏某、施某等一级代理商，余下10美元作为自己的利润。2010年4月至2012年5月，陈某、魏某、施某等人直接、间接发展的代理商、终端客户参与恒通、华亚黄金期货交易共入金2213万余美元，折合人民币1.4亿余元，非法交易合计13.86万余手，折合人民币13.9亿余元，非法获利人民币近900万元。

2013年9月29日，被告人于某主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。

案发后，公安机关依法扣押被告人于某退出的非法所得人民币900万元。

上述事实被告人于某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人户籍证明、公安机关出具的发破案情况说明、被告人于某某主动投案的情况说明及相关资料、“恒通”和“华亚”公司数据平台下载资料、出入金及佣金表格、公安机关出具的扣押物品文件清单、本院（2012）扬江刑初字第0672号、第0748号刑事判决书、公安机关下载互联网的关于人民币与美元之间汇率、黄金价格材料等书证；证人陈某某、魏某、刘某某等人的证言；被告人于某某的供述及辩解；中国人民银行办公厅对“中天”、“恒通”、“华亚”公司经营黄金业务性质的认定等证据证实，足以认定。

被告人于某某提出的辩解是：自己对整个犯罪事实无异议，但对公诉机关认定自己获取了非法所得近900万元人民币有异议，认为公诉机关认定的数额是依据理论数据计算出来的，但实际情况是后来由于“恒通”公司已经停业不经营了，尚有部分佣金香港交易方未支付，自己实际非法所得只有20多万美元。其未提供证据。

本院认为，被告人于某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人于某某指挥、组织他人共同实施非法经营的行为，系共同犯罪。被告人于某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人于某某犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人于某某案发后退出全部非法所得，可酌情从轻处罚，并给予一定的缓刑考验期限。公诉机关指控被告人于某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定被告人系共同犯罪中的主犯，以被告人自首提请从轻处罚的理由成立，予以采纳。

对被告人于某某提出“自己只获得20多万美元非法所得”的辩解，经审理查明，2010年4月以来，被告人于某某等人以高额返佣金为诱饵拉拢相关人员成为公司代理商、终端客户，共同参与“恒通”等黄金交易平台非法经营黄金期货犯罪。参与的客户，每交易一手黄金期货需缴纳费用100美元，被告人于某某将其中的10美元作为自己的利润。2010年4月至2012年5月，其代理商、终端客户参与黄金期货非法交易合计13.86万余手，被告人于某某非法获利折合人民币近900万元，对此，有公诉机关提供的侦查人员调取的“恒通”、“华亚”公司数据平台下载资料、出入金及佣金表格数据；证人陈某某、魏某等人的证言等证据证实，且与被告人在侦查阶段的供述相一致，被告人在庭审中对非法获利数额提出异议，但不能合理说明理由，且未提出相关证据，故应采信其在侦查阶段的供述，公诉机关对被告人非法获利数额的认定有事实依据，故本院对被告人的辩解不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：

一、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九百万元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）

二、被告人非法所得人民币九百万元予以追缴（己由公安机关扣押）。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈　刚

人民陪审员　　戴邦奎

人民陪审员　　王　勤

二〇一四年一月二十八日

书　记　员　　蔡　娟

本案引用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百二十五条第（三）项（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

国锦律师意见：

非法经营证券、期货、保险业务，单位可以成为非法经营罪的主体，在追究刑事责任时，通常单位的负责人、业务负责人、实际经营人都地一并被追究刑事责任。

单位构成非法经营的，对单位并处罚金。

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