2015年5月起，年轻的小凡入职某典当公司，担任市场部总监。公司的主营业务是动产、不动产的典当、抵押，小凡的主要职责是负责该公司车贷业务广告推广、贷款审批、放款、收款等工作。

受朋友影响，年轻的小凡陷入了赌博的泥沼，很快工资就难以平衡赌资，于是他将主意打到了公司的贷款业务上，希望能够用公司的钱大赚一笔。为此，他设计了两个办法套取公司资金：一是虚构贷款业务，利用假申请人、假账户骗公司放贷，然后独吞这笔钱；二是将客户还款的钱装进自己的腰包，截留款项。由于公司的监管留白和制度缺失，这两种方法甫一尝试，便轻易得手了，小凡趁机在几个月内如法炮制，数次实施犯罪行为共得利一千万余元，该部分赃款悉数用于赌场挥霍和个人日常花销。

2016年4月，公司例行审计时，小凡深感此事已无法掩盖，于是向当地公安机关自首。后经人民检察院提起公诉，本案被移送法院开庭审理。

审判分歧

案件经过一审和二审，对于小凡所构成的罪名认定有所分歧，刑期也大幅增加。一审认定小凡的行为属于挪用资金罪，而二审则改判为职务侵占罪。

《刑法》（2017）

第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

两罪认定的主要区别在于：是否具有非法占有钱款的故意，即挪用这部分资金是打算暂时挪用，日后归还；还是直接将单位钱财据为己有。而由于两罪的主观恶性程度不同，挪用资金罪的量刑一般相对职务侵占罪较轻。

一审法院认为小凡主观上不存在“非法占有钱款的故意”，构成挪用资金罪，主要基于以下事实：

1. 小凡是以自己的名义经过正常流程套取单位钱财，没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为，说明有日后还款的打算，没有占有钱财的故意；

2. 小凡没有偿还能力不能证明其对于钱款的占有目的。

综上，一审法院将小凡套取资金的行为认定为挪用资金罪，并判处其7年有期徒刑。

之后，检察院认为一审法院法律认定错误，量刑畸轻，向上级法院提出抗诉。

二审法院审查认为，被告人主观上具有“非法占有公司财物”的故意，构成职务侵占罪，主要理由在于：

1. 小凡明知自己没有偿还能力，仍然套取公司一千万余元钱款；

2. 小凡明知赌博是高风险项目，依然在套取大额钱款之后将款项投入赌博活动，客观上事后也没有归还，可见其并没有归还公司钱款的意思；

综上，二审法院终审判决小凡为职务侵占罪，判处有期徒刑10年。

案例分析

审判实践中，犯罪主体身份、犯罪主观故意、犯罪客观行为的准确界定对案件的定性至关重要。

总结本案可以看到，法院最终对于行为人“是否具有非法占有财产的故意”的认定，不仅凭借被告人自身的抗辩和陈述，更要结合当事人的客观经济状况和行为来判断。一方面，小凡屡次虚构业务、屡次截留款项，却不曾作出任何还款行为或意思表示；另一方面，小凡明知赌博行为具有极高的投机性和不稳定性，依然源源不断地将所侵占的钱款悉数投入其中，纵然被告人可能声称“等回本了，就拿赢钱补上公司账目”作为抗辩理由，但根据客观理性的常识亦能轻易判断，追求一夜暴富不过是被告人的黄粱美梦和开脱之词罢了！难以令人信服！更何况，被告人自身的经济状况，是否足以支撑其归还“挪用”的资金，被告人心中会没有数吗？

刑法认定中的主客观相适应的原则，此中可窥见一斑，也即在充分听取当事人陈述的基础上，也要综合衡量当事人的客观行为及关联因素，毕竟，人的客观行为在很大程度上反映了主观心态，抱着侥幸心理的一面之词也只是徒劳罢了。