陶×合同诈骗罪一审刑事判决书

北京市海淀区人民法院

刑事判决书

（2015）海刑初字第2217号

公诉机关北京市海淀区人民检察院。 被告人陶×，男，1977年6月9日。曾因诈骗，于2002年1月30日被劳动教养一年六个月，2002年12月21日被解除劳动教养；现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月29日被羁押，同年3月7日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人xxx，北京xxx律师事务所律师。

北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉[2015]1809号起诉书指控被告人陶×犯合同诈骗罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员纪敬玲出庭支持公诉，被告人陶×及其辩护人xxx到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市海淀区人民检察院指控，2010年5月至2011年3月间，被告人陶×在本市海淀区五棵松等地，以为被害单位北京恒坤混凝土有限公司销售混凝土为由，骗取该公司价值人民币119 785元的混凝土。2015年1月29日，被告人陶×被抓获归案。该人到案后如实供述了上述罪行。涉案赃款案发后已退赔。被告人陶×对起诉书中指控的事实未提出异议，但认为其行为不构成合同诈骗罪，应认定为伪造公司印章罪。被告人陶×的辩护人发表的辩护意见为本案起诉书描述有误，陶×代理北京恒坤混凝土有限公司的行为属于民法上的表见代理，认定陶×截留货款主观上非法占有的证据不足，被告人陶×非法占有的故意产生于北京易成市政工程有限责任公司最后一次结货款时，但由于该次所结货款现无法查清，故被告人陶×的行为应认定为伪造公司印章罪；同时，本案犯罪数额认定有误，没有扣除陶×的提成，犯罪数额应认定为115 425元。鉴于陶×认罪态度较好，且已退赔全部赃款，得到被害单位谅解，建议对被告人陶×从轻处罚并宣告缓刑。

经审理查明，被告人陶×于2010年4月间，向北京恒坤混凝土有限公司（以下简称恒坤公司）称五棵松文化广场地下工程需要混凝土，并提出如果拿下该工程，每立方混凝土其需提成人民币5元，恒坤公司同意被告人陶×的上述提议。后被告人陶×于2010年5月至8月间，以恒坤公司业务员的身份，向承建奥运五棵松文化体育中心地下商业连接通道工程（A段）的北京易成市政工程有限责任公司（以下简称易成公司）供货389立方混凝土，易成公司分数次将上述混凝土全部款项119 785元结清，被告人陶×于2011年3月4日向易成公司出具了加盖恒坤公司财务专用章的收据，经鉴定，上述印章系伪造。后被告人陶×将上述货款用于清偿其投资失败所欠债务。2012年4月，恒坤公司因未收到上述货款向北京市海淀区人民法院起诉易成公司。2015年1月29日，被告人陶×被抓获归案。现涉案赃款已全部退赔。

庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了公安机关在侦查阶段调取的被告人陶×的供述，证实其于2015年5月至8月间，以恒坤公司业务员的身份，向易成公司供货混凝土389立方，并在收取货款119 785元后出具加盖伪造印章的收据，后将上述全部款项花费的事实；证人欧阳×（易成公司项目部经理）、谢×（易成公司技术员）的证言，证实被告人陶×于2010年5月至8月间，以恒坤公司业务员的身份向其公司供货混凝土389立方，其公司将全部款项119 785元结清后被恒坤公司起诉的事实；证人高×（恒坤公司法律顾问）的证言，证实被告人陶×于2010年4月以每立方提成5元的价格谈下易成公司五棵松文化广场工程，后其公司于2010年5月至2010年8月，向易成公司供货混凝土389立方，但货款一直未结。2012年4月，其公司向法院起诉易成公司，后公司发现被告人陶×伪造了公司财务章的事实；收据、结算单复印件，证实2015年5月16日至8月31日，恒坤公司向易成公司供货混凝土389立方，货款119 785元，陶×在上书写此工程款已结清，并在结算单上加盖恒坤公司实验室印章、恒坤公司印章，收据上加盖恒坤公司财务专用章；文检鉴定书、说明，证实检材上加盖的恒坤公司印章及恒坤公司财务专用章，与该公司提供的印章并非同一印章加盖，且恒坤公司没有“恒坤公司实验室”印章；恒坤公司说明，证实恒坤公司与被告人陶×没有协议，口头约定按照混凝土回款每方5元的事实；和解协议、收据，证实被告人陶×的家属于2015年2月11日退赔货款115 425元，并取得恒坤公司谅解的事实；到案经过，证实被告人陶×于2015年1月29日被公安机关抓获的事实；身份材料，证实被告人陶×的身份信息。

经法庭质证，被告人陶×及其辩护人对上述证据及证明的效力均未提出异议。以上证据来源及形式合法，内容客观、真实，本院对上述证据及证明的事实予以确认。

本院认为，被告人陶×以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人陶×犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

关于被告人陶×及其辩护人认为其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，首先，被告人陶×虽称其犯意产生于易成公司最后一次结货款之时，但法庭认为，非法占有目的是一种主观心理态度，除其本人外，他人不能确知，故在判断行为人是否具有非法占有目的或其非法占有目的何时产生，只能依据行为人外在的客观行为进行分析和确认。本案中，易成公司分多次将货款结清，但被告人陶×从未将货款交给恒坤公司，故被告人陶×关于其非法占有的目的产生于最后一次清结货款之时的说法在案并无证据支持。

其次，合同诈骗罪的实质在于行为人违背了诚信义务，并利用对方的诚信，采取欺骗手段使对方财产受到损失。本案中，被告人陶×利用易成公司的信任，在没有获得恒坤公司清结货款授权的情况下，多次从易成公司领取货款，且在最后一次结账时伪造恒坤公司印章，采用欺骗手段使得易成公司在日后受到恒坤公司诉讼，并造成恒坤公司在货款方面的损失，其行为符合合同诈骗的特征，构成合同诈骗罪。

第三，被告人陶×伪造公司印章的行为属于实现合同诈骗目的过程中使用的方法及手段行为，因此，其行为成立合同诈骗罪和伪造公司印章罪的牵连犯罪，应择一重罪处罚，故被告人陶×的行为应认定为合同诈骗罪。关于被告人陶×的辩护人认为本案犯罪数额应认定为115 425元的辩护意见，经查，被告人陶×合同诈骗所得为易成公司所结全部货款共计119 785元，被告人陶×销售货物应得提成应在其将货款交与恒坤公司后另行计算。综上，被告人陶×及其辩护人关于本案定性及犯罪数额的相关辩护意见，无其他证据支持，且与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人陶×到案后认罪态度较好，且已退赔恒坤公司所有损失，并获得恒坤公司的谅解，本院依法对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人陶×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2018年1月28日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 杨 光

人民陪审员 梁铭全

人民陪审员 陈萍芳

二○一六年六月二十八日

书 记 员 李 娜

国锦律师意见：

在商业行为中也有一种“骗”的性质，就是自己没有实力，把对方的资金先拿到手，空手套白狼、借鸡生蛋。像这种情形，只要在短期内偿还财物并赔偿损失，就不能以合同诈骗罪论处。

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