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最高院民二庭民商事审判若干疑难问题集
发布时间:2016-08-04 点击数:1577
 

——不良资产处置、破产法

 

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 钱晓晨 张雪楳

 

  一、不良资产处置过程中的疑难问题

 

 目前,我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中,出现了国有资产流失等一系列问题,最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。争议的主要问题有:

 

  (一)关于转让合同效力问题

  1.关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产,合同是否应认定无效问题。有观点认为,该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定,应认定转让合同无效。但反对观点认为,通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权,是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置,为国家政策所允许,不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产,故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为,是风险投资,不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。

  2.关于未经金融主管部门许可,商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。第一种观点认为,转让协议应认定无效。理由是:第一,由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让,否则,极有可能导致我国金融秩序的紊乱;第二,目前,我国法律仍禁止企业之间相互借贷,如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业,就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的;第三,中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定;第四,作为国有银行的分支机构,在未经许可、未履行拍卖程序的情况下,将银行债权转让他人,可能导致国有资产的流失。第二种观点认为,转让协议应认定有效。理由是:第一,我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定;第二,中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规;第三,受让方受让的债权为一般债权,其行使权利行为并不属于经营商业银行业务;第四,商业银行将其债权等值转让给受让方,不会造成国有资产的流失,不会导致金融秩序的混乱。

 

  (二)关于债务人可否享有优先购买权问题

  第一种观点认为,在金融资产管理公司向社会转让不良资产时,应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产,促进社会稳定,又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产,有利于案件执行。第二种观点认为,不应给原债务人优先购买权。原因在于:法律并未规定该种优先权形式,若赋予债务人优先购买权,无异于鼓励其恶意逃债。

 

  (三)关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题

  有观点认为,关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机构的情况下,受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题,并无明文规定。司法实务中,应明确受让方可否参照相关司法解释的规定,申请变更诉讼及执行主体,债权转让公告是否具有通知效力等问题。

 

  (四)关于转让程序问题

  由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题,亟须相关立法及行政法规对该债权的转让程序进行明确规定,如明确定价标准、评估程序等。

 

  二、破产法疑难问题

 

  今年827日,新破产法被审议通过。破产法包含程序法和实体法内容,与旧法相比,新法在这两方面要么有较大的变化,要么新设了制度。最高人民法院目前正在起草司法解释。以下问题争议较大:

 

 (一)关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法

对于已经受理破产申请尚未终结的破产案件,在新法生效时,应当适用新法还是旧法,有三种观点:(1)新法生效后,当然适用新法。从新法的变化看,实体上的变化主要是赋予债权人权利,而这种权利一经法律赋予,当事人即可行使;而对于程序的规定当然适用于已经受理的破产案件,这并非新法的溯及力问题。(2)法律的溯及力通常指实体法,程序法不存在溯及力问题。而对于实体规范,一般应无溯及力,但为保持破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有力,对于新破产法中的变化应适用于已经受理的破产案件。(3)法的溯及力包括法的溯及保护力和溯及约束力,而不管程序法还是实体法,都有溯及力的问题。新法是否有溯及力,取决于溯及保护力和溯及约束力的划分,溯及保护力应当得到肯定,而新法约束性的规定则不宜具有溯及力。

即使肯定了新法对已经受理而尚未终结的破产案件的适用,也仍存在待解决的问题,如已经受理的破产案件,新法生效后,如何确定未到期债权的到期界限。破产至少有以下几个界限:一是按新法规定的受理申请时到期;二是已受理申请未宣告破产时,以新法生效时到期;三是新法在破产宣告后生效,则在旧法规定的宣告破产时到期。

 

(二)关于破产管理人的指定

  新法引进了破产管理人制度,授权最高人民法院制定管理人的指定办法。

1.人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定,破产管理人由人民法院指定,但债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。问题是,当债权人会议向人民法院提出更换管理人的申请时,人民法院是当然更换,还是经审查认为申请理由不成立时,可以驳回申请。一种观点认为,破产管理人的宗旨之一是满足债权人利益的最大化,如果债权人会议认为其不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形,即表明债权人已经对其失去信任,在此情况下,人民法院应当更换管理人,并且更换的管理人也由人民法院指定,与新法的规定并不矛盾。另一种观点认为,新法确定管理人由人民法院指定的目的,就是排除债权人会议对管理人指定施加过多的影响,虽然赋予债权人可以申请更换管理人的权利,但并不影响法院的最终决定权,否则不利于管理人工作的开展。如果法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的理由不成立,可以驳回债权人会议的申请。

2.几种形式管理人的关系。从新法的规定可以看出,管理人有三种形式:一是清算组;二是中介机构;三是中介机构具备相关专业知识并取得职业资格的人员。对于指定中介机构从业人员为破产管理人的,主要适用于债务人规模较小、债权债务关系简单的破产案件,一般没有争议。争议存在于清算组和中介机构为管理人时的情况。一种观点认为,指定清算组为破产管理人主要适用于国有企业的破产。因为清算组来源于旧法的规定,而旧法就是针对国有企业破产的,清算组主要由政府部门的人员组成,这也是政府对国有企业应当担负起的责任,而对非国有企业没有这样的责任。因此,非国有企业破产时不宜指定清算组为管理人。另一种观点认为,新法引进破产管理人制度的原因之一,就在于旧法清算组所具有的浓厚地方色彩,在新法生效后,应以指定中介机构做管理人为首选,鉴于新法生效之初或有些企业破产的特殊性,指定中介机构为管理人可能不便,此时,法院可以指定清算组为管理人,但不应区分是否为国有企业,因为市场主体的平等地位决定了这一制度对破产法调整对象的一视同仁。

3.关于管理人名册。第一,管理人名册是由最高人民法院统一制定,亦或是由高级人民法院根据本地区的情况制定;第二,对于有行业管理的律师事务所、会计师事务所是否应当全部纳入到管理人名册中,是否可以采取申报批准的方式确定;第三,对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务所等社会中介机构,如何确定其担任管理人的基本条件;第四,指定管理人是否应当不受地域限制,如果指定异地管理人,如何确定异地管理人与本地管理人名册之间的关系。

人民法院在指定管理人时,应当公开、公平、公正,实践中,不少法院采取摇号、抽签等随机产生管理人的办法,防止人为操纵,使清算组指定过程公开、透明,取得了较好的效果。在新法生效后,仍应采取这种方式,而采取这种方式的前提就是要有一个相对固定的范围,而管理人名册的制定就尤显重要。

 

(三)关于管理人报酬办法

  新法授权最高人民法院规定确定管理人报酬的办法。现主要争议管理人报酬是采取计时取酬,还是以可分配财产标的额按比例取酬。一种观点认为,这两种方式应当同时存在。计时取酬相对于管理人付出的劳动更合理,并且也是国际通行的一种做法,尤其是对于可供分配的财产较少的情形下,对管理人来说更为合理。因此,应将计时取酬办法作为补充。另一种观点认为,计时取酬的弊端是可能造成管理人拖延破产程序,以获取较高收益,相反,以可供分配财产标的额按比例取酬,可以使管理人尽快推进破产程序,并尽最大可能收集破产财产,以使其在单位时间内的收益增加,对债权人也是有利的。再加上社会诚信度尚不足以使债权人对管理人充分信任,因此,不宜采取计时取酬的方式。

 此外,以下问题有待解决:一是如何界定管理人的报酬与管理、变价和分配债务人财产的费用,以及管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用;二是行使别除权的标的额是否应纳入计酬基数,如纳入此部分报酬是否应从担保物变现金额中偿付;三是在重整和解程序时,管理人报酬应如何计算,是否区分重整计划草案是由谁制定的情形。

 

《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭 观点集成

 

 

缪晓军 整理

 

 

1、房屋承租人优先购买权的效力问题

 

理论界或实务界的不同观点:第一种观点:人民法院可以直接判决承租人以出租人与第三人之间的买卖合同所确定的价格购得房屋。第二种观点:法院只能判决撤销出租人与第三人之间的买卖合同。第三种观点:当事人提出无效合同确认之诉,人民法院既可以根据当事人的请求作出判决,也可以根据形成权的理论,依法支持当事人直接购买房屋的诉讼请求。

 

最高人民法院民一庭对该问题进行研究后,形成两种观点:多数人认为,根据现行法律、法规和司法解释的规定,承租人对出租房屋的优先购买权是一种准物权性质的民事权利,具有物权效力的表象,应当依法保护。将优先购买权理解为形成权,法律依据不足。它只是优先缔约的权利,而不是保证买到的权利。对准物权的保护必须要和所有权的保护有所区别。所有权是绝对的权利,所有人出卖自己的所有物,应当尊重其缔约自由的权利,不能过多干涉,因此,承租人不能直接主张依据第三人购买房屋的条件取得房屋,只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效。通过无效之诉,依据买卖不破租赁等原则,承租人的利益照常可以得到应有的保护。对于“同等条件”应作宽泛理解,不仅是价格条件,还包括付款条件,以及出卖人(所有人)提出的其他条件等。少数意见认为,承租人的优先购买权就是对所有人出卖出租房屋的限制性权利,优先权不能理解为优先缔约权,考察其内容,应当包含可以优先买到的权利,否则优先权没有实际意义,实质上体现不了对承租人权利的保护。另外,承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋,法院在判决时不需要判决所有人与第三人签订买卖合同,而是变更所有人与第三人买卖合同的主体,这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍。因此,承租人可以请求依据所有人与第三人签订的买卖合同的条件取得房屋,法院可以据此请求判决。

 

2、交房、办证与诉讼时效问题

 

关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效期间的问题,有两种意见:第一种意见,买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年诉讼时效期间内行使,超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的,因其怠于行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。第二种意见,买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效,而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。

 

关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记,是否超过诉讼时效期间的问题,也有两种意见:第一种意见,出卖人所承当的主给付义务为转移房屋的占有,更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义务,未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的,系没有履行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务,已经构成违约,诉讼时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的,因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见,房屋已经交付的,买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持。

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满,买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权,应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上,应当区分具体情况:房屋具备法定交付条件,诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算;如果房屋尚不具备法定的交付条件,诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。二、出卖人已经将房屋交付于买受人,买受人亦已实现对房屋的占有的,买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质,不适用诉讼时效的规定。

 

 

3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题

 

理论界或实务界的不同观点:第一种观点:业主委员会不具有诉讼主体资格,不能以自己的名义提起诉讼。第二种观点:业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼,既可以作为原告起诉,也可以作为被告应诉。第三种观点:业主委员会具有一般的、抽象意义的诉讼当事人能力,可以成为诉讼主体,但是原则上只能作为原告提起诉讼,不能成为被告,因为它没有责任财产和责任能力。

 

最高人民法院民一庭认为:依法成立的业主委员会在其职责范围内,经业主代表大会授权,有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜,以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜,业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。

 

 

4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题

 

理论界或实务界的不同观点:第一种观点:房屋使用费的标准应该参照通地段同类房屋租金计算。第二种观点:根据无效合同的处理原则,应该以实际使用年限的房屋折旧费作为买受人返还的房屋恢复原状的补偿,即房屋总价÷约定的土地使用年限×实际使用年限,或就房屋折旧费进行评估。第三种观点:第一种意见与第二种意见采用的标准过高或过低,有失公平,可考虑采用租金与房屋折旧费的平均值。

 

最高人民法院民一庭意见:善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准,最高人民法院于20031130日以(2003)民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下:辽宁省高级人民法院:你院《关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示》收悉,经研究认为:商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后,应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该返还给出卖人的房屋使用费标准,因为买受人在签订合同时是善意的,所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说,应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限,再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。

 

 

5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题

 

理论界或实务界的不同观点:第一种观点:道路交通事故责任认定是公安机关依法作出的一种具体行政行为,具有行政可诉性,属于行政诉讼司法审查的范围。这是目前较有影响的观点。第二种观点:交通事故责任认定,不是具体行政行为,责任认定书是行政文书。第三种观点:交通事故责任认定的性质应根据交通事故的性质而定:如果是一般轻微的交通事故,则是行政责任认定;如果是交通肇事犯罪案件,则具有刑事责任认定的性质。第四种观点:交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中“原因力”的大小,不是法律责任,而是确定法律责任的前提和依据,本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故责任认定是一种行政证明行为,不具有行政可诉性。第五种观点:交通事故责任认定是鉴定结论,不是具体行政行为。

 

最高人民法院民一庭意见: 1)公安交通管理部门出具的“交通事故认定书”是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一,如当事人一方或者双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由,“交通事故责任认定书”应当成为人民法院认定案件事实的依据。 2)在因交通事故引发的损害赔偿案件中,当事人应当根据《道路交通安全法》的规定,对各自的主张分别承担举证责任,公安交通管理部门对交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。(3)当事人一方或者双方在民事诉讼中对“交通事故认定书”提出异议的,应当提供相反的证据或理由,并承担结果意义上的举证责任。

 

 

6、生效裁判的事实证明效力问题

 

理论界或实务界的不同观点:第一种观点:有关事实已经前一诉讼的生效判决所确认,当事人对此无需举证。在该判决经合法程序撤销之前,其认定的事实就是法律事实,对该事实不应再出现新的认定。第二种观点:前一诉讼的民事判决虽然在判决理由中作了认定,但并非判决主文所确定的事项。当事人有相反证据足以推翻原确认的事实的,仍应以人民法院在本案中重新审查确认的事实为准。

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:对于生效裁判中认定的事实,不宜从既判力的角度来理解,而应从生效裁判的事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实,具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以推翻的情况下,后诉法院可以径行对有关事实进行确认,而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。

 

 

7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题

 

审判实践中主要有两种不同的观点:第一种观点:应将责任保险人列为第三人,而不得将其列为被告。第二种观点:受害人受到侵害后,知道侵权人已进行责任保险的,侵权人怠于履行赔偿义务时,受害人可以在不起诉侵权人(被保险人)的情况下直接起诉责任保险人,或同时起诉责任保险人与侵权人,将责任保险人列为被告。

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:关于责任保险合同中受害第三人的请求权应如何认定问题,原则上认为,受害第三人可以依照合同约定及法律规定直接请求保险人给付赔偿金。另补充认为,(1)在受害第三人依据合同约定或者法律规定,直接向保险人行使请求损害赔偿,当其将保险人列为被告时,亦应将投保人列为被告,这不仅有利于案件事实的查清,也有利于保险人行使其抗辩权,并保护其合法权益。(2)在被保险人与第三人发生损害赔偿诉讼纠纷时,法院通知保险人参加诉讼的,保险人法律地位应为有独立请求权的第三人。

 

 

8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:对于代签的赔偿协议的性质,多数人认为,如果纠纷当事人具有完全民事行为能力,在没有得到本人同意、也没有证据表明本人同意的情况下,除配偶代签协议构成表见代理的以外,其它亲属代签的协议不构成表见代理。但是,从审判政策考虑,不构成表见代理的协议,也不要轻易认定为无效,而应该尽可能寻找其它法律根据,维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定,维护法律的权威,又能使纠纷得到妥善处理,保持整个社会的稳定、和谐。当然,如果该协议符合《合同法》规定的合同无效的情形,也应当认定为无效。如果具有《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形,也应当依法予以变更或者撤销。

 

 

9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题

 

案例:2002210日,李某在魏某经营的娱乐城消费时与吴某发生争执并遭吴某殴打。在整个过程中,娱乐城的保安未进行任何劝解、阻止,也没有及时报警。李某被送往医院后经抢救脱离危险,但支出救治费用两万余元。由上述案例引发的问题是:如果受害人在经营场所受到来自于第三人的侵害,经营者应否承当赔偿责任?如应承担,则该民事责任的性质和范围如何确定?经营者承担责任后,是否还可以向实施加害行为的第三人追偿?

 

经最高人民法院民一庭集体讨论,形成一致意见认为:从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者,负有安全保障义务。在经营场所内,因第三人介入导致损害结果发生的,有过错的经营者(安全保障义务人)应当承担相应的赔偿责任。但在确定该责任承担的范围时,不能动辄就课以针对损害的全部赔偿责任,应视义务违反人能够防止或者制止损害的范围而定。经营者所承当的赔偿责任是一种补充赔偿责任,因实施加害行为的第三人属于终局责任人,所以经营者在承担补充赔偿责任后,可以向该第三人进行追偿。

 

 

10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:在离婚案件中处理有关买断工龄款问题时,可以参照最高人民法院《关于适用,〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中有关军人复员费、自主择业费的规定处理。最高人民法院《关于适用,〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第14条,“人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时实际年龄的差额。”

 

 

11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题

 

审判实践中的不同观点:第一种观点:离婚损害赔偿请求在某种程度上可能吞并离婚财产分割请求,可以把离婚损害赔偿请求看作附条件的反诉,即把离婚作为所附条件,如果解除婚姻关系,则离婚损害赔偿请求构成反诉。如果当事人不离婚,所附条件没有成就,则离婚损害赔偿请求不构成反诉。第二种观点:离婚请求与离婚损害赔偿请求不是一一对应的关系,不能相互抵消,如果离婚损害赔偿请求构成反诉,则存在理论上的障碍,因为其不可能脱离离婚的前提而单独成立。

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求不构成反诉,而是属于诉讼请求的合并。

 

 

12、侵权事实存在,但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的,应如何处理问题

 

审判实践中的不同观点:第一种观点:应驳回原告的诉讼请求。理由是原告虽然能证明损害的存在,但无法证明具体损害的大小和范围,则应承担举证不能的不利后果。第二种观点:可以酌情判决被告适当赔偿。理由是不判令被告承担一定的赔偿责任,就不能体现公平原则,不利于保护受害人的利益。第三种观点:应当由法官根据法庭调查与法庭辩论的结果,通过自由心证,酌情确定被告赔偿的数额。

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:基于以上几个方面的考虑,最高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中,有一种观点认为,运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定,只是侵权赔偿数额难以确定时,则是法官自由裁量权的问题。经过讨论,多数人认为,自由心证和自由裁量是有密切联系的,没有限制在特定的领域;自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域,而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题,大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点,即在已经能认定损害确实存在,只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下,法官可以结合一些间接证据和案件其他事实,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,进行自由心证,适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件,不适用于合同纠纷等其他民事案件。

 

 

13、农褡越ㄗ》渴欠袷视谩督ㄖ ā肺侍?

 

案例:某建筑公司与农民王某于1998年签订一份工程施工合同,约定由建筑公司为王某修建砖木结构二层住宅楼一座;建筑公司按图施工,建筑面积估计125平方米;完工后,按有关标准实际丈量计算,单位造价380/平方米。建筑公司按期完工并确定了工程总造价。施工期间,王某支付了部分工程款,完工后实际占有、使用该建筑,但未再付款。建筑公司诉至法院,请求王某支付剩余工程款。提出的问题:《建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。如果农民修建二层及二层以上住宅承包给他人修建,是否属于自建?高低层的区分标准是什么?农民将住宅承包给建筑施工企业建设,其签订的合同性质如何认定?是否适用《建筑法》?审判实践中的不同观点:第一种观点:农民修建住宅,只要不超过四层,就不算高层建筑,无论是承包给他人修建还是自建,均属于《建筑法》规定的农民自建低层住宅,不适用《建筑法》的规定。第二种观点:农民修建二层以上住宅,有一定的技术要求和图纸设计,为了确保安全和质量,由具有一定资质和能力的建筑方修建,应当适用《建筑法》的规定,不应认定为自建低层建筑。关于合同性质,一种意见认为,该类合同为承揽合同;另一种意见认为,该类合同属于建设工程合同。

 

最高人民法院民一庭倾向性意见:《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的,不论是农民自己施工,还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设,都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工,其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整,而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工,建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。

 

 

14、共同过失致人损害的责任承担问题

 

两机动车违章行驶发生交通事故致行人受到损害,因一机动车所有人已因该事故死亡,受害人(行人)明确表示放弃要求死者的继承人承担赔偿责任,仅要求另一机动车所有人赔偿其损失的,应如何处理? 第一种观点:因双方共同违章行驶的行为发生交通事故致行人受到侵害,两机动车所有人均是致害人,应承担连带责任。至于受害人明确表示仅起诉部分侵权人而放弃对其他侵权人的诉讼权利的,有人认为,受害人明确表示放弃死者的继承人承担赔偿责任,仅起诉承担连带责任之一的车辆所有人承担赔偿责任,按照《民法通则》第87条的规定,负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务,即使受害人明确表示放弃其他连带责任人应承担的赔偿责任,也应判令致害人赔偿受害人的全部损失。也有人认为,共同侵权致人损害,受害人仅起诉部分侵权人,人民法院应通知其他侵权人参加诉讼,作为共同被告,并承担连带责任。但受害人仅起诉特定的侵权人,明确表示放弃对其他侵权人的诉讼权利的,应当尊重当事人对其权利的处分,被放弃的侵权人应当承担的份额应从赔偿总额中予以扣除,被起诉的侵权人仅承担与其行为相应的赔偿责任。第二种观点:两机动车所有人违章行驶致人损害,各机动车所有人都不能预料到自己的行为会与对方的行为发生结合,而是因偶然的原因使二人的行为发生结合致人损害,属无意思联络的共同侵权,二人不承担连带责任,应承担与其行为相应的责任。

 

最高人民法院民一庭意见:两机动车违章行驶发生交通事故,致第三人受到损害,属于无意思联络的共同侵权。无意思联络数人侵权属于共同侵权时,各行为人承担连带责任,属于单独侵权时,各行为人分别承担责任。赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人坚持对部分共同侵权人放弃诉讼请求的,人民法院不得干预,但其他共同侵权人对被放弃的诉讼侵权的侵权人应当承担的份额不承担连带责任,并应当从判决总额中予以扣除,剩余部分由应当承担责任的共同侵权人承担连带责任。

 

 

15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题

 

问题的提出:司法实践中,限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力,无论结婚抑或离婚,应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时,一般允许其近亲属作为代理人,或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是,对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼,则存在不同意见。即肯定和否定两种观点。

 

最高人民法院民一庭意见:限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定,因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼,对此没有争议。在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下,如果无民事行为能力人结婚之初,就存在无民事行为能力的原因的,此时应当提起无效婚姻之诉,提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的,则先需要解决程序上的问题,变更无民事行为能力人之配偶的监护权,由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

 

 

16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题

 

问题的提出:现实生活中,夫妻一方管理(占有)夫妻共同财产,排除另一方对财产的支配权,使之基本生活得不到保障。但由于种种原因,另一方不愿意离婚,起诉到法院仅请求分割夫妻共同财产,人民法院能否在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割?审判实践中存在两种观点。第一种观点:按照《婚姻法》的规定,夫妻可以约定婚后财产归各自所有。因此,婚姻关系存续期间可以对夫妻共同财产进行分割。如果当事人经协商无法达成一致意见而产生纠纷诉至法院,人民法院经审查符合一定条件的(如占有夫妻共同财产的一方有损害对方夫妻共同财产的平等支配权的行为,并致使其基本生活受到严重影响等),可以受理并予以分割。如果仅仅为了财产支配问题必须解除婚姻关系,则不利于实现公平正义。第二种观点:《婚姻法》所规定的约定财产制度,是建立在夫妻双方平等协商、自愿约定的基础之上的,任何一方都不能借助外力来迫使对方进行财产分割。因此在法律没有明确规定的情况下,人民法院不宜受理此类案件。至于夫妻一方的权利受到侵害的情况,法律已规定了其他救济途径,如《婚姻法》第17条规定:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”,《婚姻法》第20条规定:“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。”因此,权利受到侵害的一方完全可以通过其他途径主张权利。在夫妻关系存续期间,夫妻一方请求分割夫妻共同财产的,人民法院不应受理。

 

最高人民法院民一庭意见:在不解除婚姻关系的情况下,当事人不得请求分割夫妻共同财产。因为夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分,这种财产关系只能因结婚而发生,因配偶死亡或离婚而终止。夫妻双方在婚姻关系存续期间可以约定共同财产的归属,能否达成协议属于当事人意思自治的领域,不是法院依职权调整的范畴。

 

 

17、相对人未进行催告,解除权人行使解除权是否有期限限制问题

 

案例:1999818日,蒋某与吕某签订了一份购房协议。双方约定:蒋某将其所有的一处两间门面房卖给吕某,总价款为人民币110000元;付款方式为,吕某于签订协议的当天支付人民币40000元,2000年春节前支付人民币40000元,余款于20007月底前结清,否则蒋某有权收回房屋。协议签订当日,吕某向蒋某付款人民币40000元,同时,蒋某将房屋交付给吕某。20001031日,吕某付款人民币30000元。此后,吕某再未付款。20031月,蒋某取得了该门面房的所有权证。20041月,蒋某为此向人民法院提起诉讼,请求判令吕某交还该房屋,承担违约金,并承担本案诉讼费。审理中,围绕该合同是否应当解除的问题,蒋某认为,吕某应当于20007月底前付清房款,否则其有权收回房屋,但从签约后到起诉,吕某仅支付了70000元,余款吕某拒绝支付,故蒋某有权解除购房合同;吕某则认为,双方签订的合同合法有效,不应当解除。就蒋某是否有权解除该合同,审理中,存在两种不同意见:第一种观点:蒋某行使解除权的期限已过。这一观点的主要依据是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定,即“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”虽然该《解释》的适用范围仅适用于房地产开发企业与买受人之间的商品房买卖合同,但是按照《解释》执笔人的观点,《解释》除第89条关于惩罚性违约金条款外的通用条款可参照适用于二手房买卖。据此,本案中,双方约定了解除合同的条件,但对蒋某行使解除权的期限没有约定,因此,可以参照《解释》关于“解除权应当在解除权发生之日起年内行使,逾期不行使的,解除权消灭”的规定。吕某未于20007月底前付清房款,蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利,但蒋某迟至20017月底未行使权利,则解除权消灭,故应当驳回蒋某的诉讼请求。第二种观点:本案应当适用《合同法》第95条第2款的规定,即“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭”。该观点对于吕某未于20007月底付清房款,蒋某即享有解除该房屋买卖合同的权利没有争议。关键是解除权行使期限届满时间如何认定?按照《合同法》第95条第2款的文义,解除权消灭必须符合3个条件,而违约方催告解除权人解除合同在现实生活中较为罕见,但其的确是解除权消灭的必要条件。本案中,吕某始终未催告蒋某是否要解除合同,因此,也不存在蒋某行使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权,故应当判决支持蒋某要求解除合同的诉讼请求。

 

最高人民法院民一庭意见:参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定,对于房屋买卖合同纠纷,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的,解除权消灭,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

 

 

18、亲子鉴定能否强制问题

 

问题的提出:在确认亲子关系的诉讼中,一方申请做亲子鉴定,另一方不予配合,亲子鉴定能否强制?一方申请做亲子鉴定,另一方不予配合的,能否直接推定对其不利的事实成立?第一种观点:亲子鉴定涉及人身,不能强制;但是如果一方申请做亲子鉴定,另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条,可以推定对其不利的事实成立。第二种观点:最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应双方自愿,因此,亲子鉴定不能强制,而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定,进行推定。因为适用推定,事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定,违反了自愿原则,有可能侵犯人身权。  

 

最高人民法院民一庭倾向性意见: 亲子鉴定因涉及身份关系,原则上应当以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母,且非婚生子女本人尚未成年,亟须抚养和教育的,如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的,应当推定其亲子关系成立。上述意见形成的理由:第一,亲子鉴定应当以双方自愿为原则。亲子鉴定既涉及人与人之间亲情关系的变化,又关系到婚姻家庭关系的稳定。因此,对要求做亲子关系鉴定的案件,应从保护妇女、儿童的合法权益,有利于增进团结和防止矛盾激化出发,区别情况,慎重对待。对双方自愿要求做亲子鉴定的,依法应予支持。第二,申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系,因此,在一方拒绝做亲子鉴定的案件中,提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有申请人完成了行为意义上的举证责任,足以使法官产生内心确信的基础上,才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中,如何正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任,合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机,是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。如果过分强调申请一方的证明责任,必将使申请人的实体权利难以得到保护;如果轻视或忽略申请人一方的证明责任,则可能导致权利滥用,不利于家庭关系的稳定和被申请人隐私的保护。总之,亲子鉴定的随意化必将带来家庭关系的不稳定,从而引发诸多社会问题。第三,举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定,导致亲子关系无法确认的,应当推定对其不利的事实成立,但应当严格掌握以下条件:首先,提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方;其次,提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任;再次,被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据;最后,被申请人拒绝做亲子鉴定。只有同时具备上述条件,才能推定对其不利的事实成立。第四,人民法院对亲子鉴定中涉及举证妨碍的案件应该从保护妇女儿童利益,维护家庭和谐稳定等原则出发区别对待。鉴于亲子鉴定中的情况异常复杂,目前尚难以确立统一的标准。各地法院在积极探索、慎重处理的基础上可以进一步积累经验,待时机成熟时,再由最高人民法院制定统一的司法解释。

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